“作品”二次创作要合理有度

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近日，在一起涉波普艺术作品版权案中，法院裁定涉案作品不构成转换性使用，构成侵权。该裁定引发波普艺术作品对原作品的利用是否适用合理使用的广泛讨论，也引发学界、实务界对二次创作合理使用规则适用及侵权边界问题的关注。

波普艺术是指利用技术，将大众、流行文化中的文化符号作为基本元素进行放大、批量复制，从而呈现出极具辨识度的视觉效果。在波普艺术创作中，尽管波普艺术画家创造出与原作在构图、颜色、整体艺术风格上存在显著差异的新作品，但复制既有作品这一行为仍然受到复制权的控制。如果该画家在未经原作品作者的许可且无法律例外规定的情况下实施上述行为，自然构成版权侵权。这正是波普艺术“拿来主义”与复制权的冲突所在。基于此，有观点认为，应当将波普艺术对原作品的复制等利用行为认定为合理使用，从而避免版权制度对波普艺术的冲击。另一种观点认为，尽管波普艺术作品和原作品最终的呈现效果差异很大，但仍可以从新作品中看出其对原作品的大量复制与利用。此外，波普艺术作品和原作品同属艺术创作领域，难以认定新作品不会影响原作品的正常使用，不会对原作品作者的合法权益造成损害。根据这种观点，波普艺术作品对原作品的利用构成版权侵权。

事实上，这两种几乎对立的观点在包括波普艺术创作等二次创作问题中屡见不鲜。二次创作离不开对原作品的利用，而该种利用形式能否适用合理使用往往成为争议焦点所在。在探讨二次创作对原作品的利用是否构成合理使用时，往往离不开对该种使用是否构成转换性使用的认定。新作品对原作品的使用“转换性”越高，这种使用构成合理使用的可能性也越高。尽管我国著作权法尚未明确规定转换性使用，但司法实践中已有不少法院适用该概念。

转换性使用的核心标准是新作品不是对原作品的“替代/取代”，而是增加新的内容，具有其他的目的或性质，从而以“新的表达、含义或意义”改变原作品。但是，并非任何基于原作品增加新的美学意义或新表达的新作品都具有“转换性”，最根本的问题在于新作品对原作品的使用是否服务于本质不同的新目的或新性质。以该案为例，笔者认为，虽然多数人都能一眼识别出新作品具有强烈的个人风格和波普艺术特点，但是新作品和原作品在广义上都是视觉艺术作品，在狭义上都是肖像作品，并且二者都被用于杂志封面以实现介绍、描绘个人形象的目的。由于新作品和原作品的使用目的与性质基本一致，涉案作品对原作品的使用不构成转换性使用。

我国司法实践逐渐重视转换性使用在合理使用认定中的作用。在上海玄霆等诉张牧野等侵权案中，法院对涉嫌侵权人的行为是否构成转换性使用展开讨论。在上述案件中，法院对转换性使用的内涵进行界定，并以新作品是否具有新的价值、意义和功能、是否转换原作品的功能或目的作为判断核心，对被告行为是否适用合理使用作出认定。

值得注意的是，并非所有含有目的性转换因素的使用行为都足以被认定为合理使用。在广州网易诉广州华多版权侵权案中，法院指出构成合理使用的转换性使用应当达到使受众关注点由作品本身的文学、艺术价值转移到对作品转换性使用所产生的新的价值和功能的程度。这种转换性使用行为增进社会知识财富的贡献应超过对著作权人利益的损害。由此可见，转换性使用对“转换”的程度有较高的要求，并且，司法实践中往往会综合考虑新作品对原作品的市场替代效果等因素并兼顾作品权利人、作品传播者和社会公众的利益。

该案再次为二次创作作品对原作品的利用行为敲响警钟。法院对涉案作品中强烈个人风格和高度艺术性的认可，并不影响其作出涉案作品侵犯原摄影作品版权的最终认定。二次创作不可避免地会在原作品上增添新的信息或意义，但这种“增添”不一定能够赋予二次创作对原作的利用行为足够的合法性。

二次创作侵权的边界与合理使用适用范围的划定息息相关。二次创作作者在实施受原作品版权控制的行为时，需要谨慎考虑所实施的具体行为是否属于我国著作权法第二十四条所明文规定的合理使用适用情形，以及具体行为是否会对原作品的正常使用造成影响或不合理地损害著作权人合法权益。此外，二次创作作者还可以考虑具体行为能否适用我国著作权法第二十五条第一款、第三十五条第二款、第四十二条第二款、第四十六条第二款所规定的法定许可、《信息网络传播权保护条例》第八条规定的制作和提供课件法定许可及第九条通过网络向农村提供特定作品的准法定许可。如果二次创作作者所实施的受原作品版权控制的具体行为既无法适用合理使用，也无法适用法定许可，二次创作作者必须遵循“先授权后使用”的原则，从而避免越过侵权警戒线。

二次创作对文化繁荣发展具有相当重要的积极意义。但是，在重视二次创作的同时也不能忽视对二次创作的源泉——原作品的保护。版权制度正是通过合理使用等版权限制制度来努力平衡二次创作自由与原作品作者利益。二次创作作者应当审慎把握合理使用等限制制度的适用尺度，谨记“先授权后使用”原则，避免踏入侵权雷区。（陈小菲 作者单位：华东政法大学知识产权学院）

（编辑：刘珊）

好了，关于二次创作要合理有度就讲到这。